I. IBEROAMÉRICA FRENTE AL ARBITRAJE INTERNACIONAL
1. La seguridad jurídica no es tan sólo un trascendente valor jurídico sino, cada día más, un requisito de desarrollo y eficacia económica. En este sentido, no cabe duda de que el incremento del comercio internacional y de las inversiones reclama la articulación de mecanismos de solución de controversias que den respuesta a dicha exigencia y, al tiempo, que permitan alcanzar soluciones rápidas y adecuadas.
2. En el marco de las controversias surgidas de las relaciones comerciales, el arbitraje internacional se ha afianzado como medio de resolución de conflictos por cuanto permite evitar las jurisdicciones estatales ―que despiertan una lógica desconfianza en las empresas de otra nacionalidad―, así como obtener una solución rápida y eficaz, a través de un laudo fácilmente ejecutable, dictado por árbitros especializados en la materia. La solución arbitral permite, además, el mantenimiento de las relaciones comerciales entre las partes en los supuestos de tracto sucesivo, mientras se dirime la desavenencia.
3. Cierto es, sin embargo, que existe la sensación generalizada en los ámbitos empresariales y de la abogacía de los negocios de que el arbitraje comercial internacional es un ámbito reservado a un núcleo restringido de profesionales del Derecho, muy endogámico y fuera del alcance de la generalidad de los juristas. Dicha apariencia de endogamia produce cierta desconfianza en las empresas y sus servicios jurídicos, que temen por la independencia de los árbitros.
4. Por otra parte, el arbitraje comercial internacional se contempla como un sistema de resolución de conflictos casi reservado a las grandes controversias y a las grandes empresas. Existe reticencia y desconocimiento del sistema por parte de las pequeñas y medianas empresas, que lo consideran como algo fuera de su alcance, entre otros motivos por su elevado coste para controversias de menor cuantía económica ―que no por ello de menor enjundia jurídica, ni tampoco, en el plano relativo, de menor importancia para las empresas implicadas en la controversia―.
5. Estas percepciones no responden, sin embargo, a la realidad. El arbitraje internacional es en la actualidad un mecanismo al que acude cada día un mayor número de empresas y en el que número y diversidad de los operadores jurídicos ―árbitros, centros arbitrales, abogados― ha aumentado significativamente. Ello se explica tanto por el espectacular desarrollo de los intercambios comerciales internacionales, como por el conocimiento cada vez más generalizado de las ventajas que ofrece ―independencia, rapidez, especialización―, así como por el creciente apoyo que recibe de los Estados ―como lo evidencia la generalizada ratificación del Convenio de Nuevo York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales―. Más aun, las ventajas que ofrece el arbitraje, unidas a la fuerte carga de trabajo que soportan los sistemas jurisdiccionales de los Estados, han dado lugar igualmente a una importante expansión del arbitraje meramente local.
6. Por lo que se refiere a las PYMES, las comunicaciones fluidas que los avances tecnológicos han propiciado permiten reducir costes y tiempos, y hoy es posible un sistema abreviado de arbitraje para conflictos de pequeña cuantía o menores en apariencia.
7. En cuanto al ámbito de las inversiones extranjeras, el arbitraje internacional no se configura tanto ―como ocurre en el ámbito de los intercambios comerciales― como un adecuado mecanismo de arreglo de controversias, sino que constituye en buena medida el único medio capaz de ofrecer la garantía que busca el inversor frente al Estado de inversión y, por lo tanto, un medio útil para la captación de nuevas inversiones.
8. Iberoamérica no es ajena, ni mucho menos, al desarrollo del arbitraje internacional. El espectacular desarrollo del comercio internacional en la región, potenciado por los diversos acuerdos de libre comercio y de integración regional celebrados en las últimas décadas, ha ido acompasado por una apuesta sin precedentes por la institución arbitral, que refleja la opción de los operadores económicos por soluciones inmediatas y eficaces, basadas en la autorregulación y en la confianza mutua. Baste con recordar que mientras que en los años ochenta únicamente un 3% de los arbitrajes administrados por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) tenían una parte iberoamericana, en 2004 más del 11% de los casos CCI implicaron a una parte iberoamericana o caribeña, con Argentina, Brasil o México entre los 16 países más habituales en los procedimientos arbitrales CCI. De igual manera, desde 2004 un 12% de las 7.731 partes implicadas han procedido de Iberoamérica y el Caribe.
9. Tampoco hemos de olvidar la apuesta de los Gobiernos por el arbitraje internacional, como lo evidencian el número de ratificaciones del Convenio de Nueva York de 1958 y de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional de 1975 por parte de países de la región, así como la creciente aceptación de la Ley Modelo UNCITRAL, a partir de los años noventa, ya sea mediante su incorporación a las legislaciones de muchos ellos (Chile, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela) o tomándola como referencia para la elaboración de sus propias leyes arbitrales.
10. Respecto del arbitraje de inversiones, la mayor parte de los países iberoamericanos ―receptores netos de una parte significativa parte del total de la inversión extranjera que se registra en el mundo― son parte del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965, por el que se constituyó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones (CIADI). Por otra parte, en la actualidad, 65 de los 125 asuntos arbitrales en tramitación ante el CIADI conciernen la resolución de controversias sobre protección de inversiones planteadas entre inversores internacionales y Estados iberoamericanos (ya sea en el marco de las reglas del Convenio de Washington o del Mecanismo complementario del CIADI); esto es, un 52 % de total de asuntos pendientes. Por lo demás, son cada vez más numerosos Acuerdos bilaterales de protección de inversiones (APPRIs) celebrados por países iberoamericanos que contemplan el recurso al arbitraje de inversiones, ya sea del CIADI o de otras instituciones.
II. CARENCIAS DEL ACTUAL SISTEMA DE ARBITRAJE INTERNACIONAL PARA IBEROAMÉRICA
11. A pesar de la relevante posición que los países iberoamericanos ocupan en el panorama del arbitraje internacional, lo cierto es que no participan más que tangencialmente en la gestión del actual sistema arbitral ―los principales centros de arbitraje internacional no tienen su origen ni su sede principal en la región― y que éste no responde a sus necesidades específicas. Debemos resaltar, sin embargo, el gran y meritorio papel que la CCI ha desempeñado en la difusión, conocimiento, prestigio y éxito del arbitraje comercial internacional en Iberoamérica.
12. La situación descrita en el punto anterior y, en particular, la inidoneidad de algunos de los centros existentes para administrar arbitrajes de dimensión iberoamericana, explica en buena medida la desconfianza que en ocasiones suscita el arbitraje internacional en la región
13. A este respecto, debe subrayarse no sólo la insuficiente presencia de juristas procedentes de países iberoamericanos en los tribunales arbitrales sino igualmente el inadecuado perfil que presentan algunos de los que intervienen, al contar con una formación basada en el Derecho anglosajón y, por lo tanto, muy alejada de las partes e incluso, en muchos casos, del Derecho aplicable, de base continental. También cabe referirse al hecho de que la sede de muchos tribunales arbitrales internacionales se sitúa fuera de Iberoamérica, así como a la circunstancia de que los idiomas español y portugués sólo son una opción en algunos arbitrajes internacionales. Recordemos en este sentido que algunas de las instancias arbitrales previstas en los APPRIs cuentan con reglamentos que ni siquiera están en estos idiomas (por ej., en el APPRI Bolivia- Bélgica-Luxemburgo se señala la Cámara de Comercio de Estocolmo, cuyo Reglamento modificado en 2010 no cuenta con una versión oficial en español o portugués en su web http://www.sccinstitute.com/skiljedomsregler-4.aspx ).
14. En cuanto al ámbito de las inversiones extranjeras, los mecanismos de arbitraje internacional generalmente incluidos en los tratados bilaterales de protección de inversiones (APPRIs), así como en algunos Tratados de Libre Comercio, no satisfacen, a juicio de algunos Estados iberoamericanos, la necesidad y expectativa de contar con instancias arbitrales totalmente imparciales para resolver las controversias entre inversores extranjeros y Estados receptores de la inversión. Ello se puede predicar tanto de los arbitrajes CIADI (y del Mecanismo complementario CIADI), que representan la mayoría, como de los demás arbitrajes de inversiones, de los que cabe citar, entre otros, los arbitrajes ad hoc bajo las reglas UNCITRAL y los administrados por la CCI o por la Cámara de Comercio de Estocolmo.
15. Más aun, varios países iberoamericanos han planteado serias y profundas objeciones a la actuación del CIADI en este tipo de disputas. En este sentido, cabe recordar que Bolivia denunció el Convenio de Washington en mayo de 2007, que Ecuador limitó el alcance de su consentimiento respecto de determinadas disputas recurriendo al artículo 25 (inc. 4) del Convenio, denunciando posteriormente el Convenio CIADI al presentar su nota de retirada el día 6 de Julio de 2009 -con lo cual, ya es efectiva la salida de Ecuador desde el 6 de Enero de 2010-, y que la Constitución Política de este último país, aprobada el 28 de octubre de 2008, prohíbe a futuro la sumisión del Estado al arbitraje internacional, si bien admite ciertas excepciones en relación con las instancias arbitrales regionales (artículo 422). Esta tendencia ha sido igualmente seguida por otros Gobiernos iberoamericanos que ―por diferentes vías― han manifestado, con fundamento, serias disidencias en relación con el procedimiento y las reglas pautadas para dicho Centro arbitral. Así, por ejemplo, Argentina, el país actualmente con más casos pendientes en el CIADI, ha cuestionado en numerosas oportunidades la ecuanimidad de los tribunales arbitrales, así como los mecanismos para la selección de árbitros. Se ha planteado por consiguiente bien la necesidad de reformar tales procedimientos con la finalidad de proporcionarles una mayor transparencia en su funcionamiento, bien la constitución de nuevas instituciones arbitrales multilaterales que superen las carencias detectadas.
16. En síntesis, la necesidad de potenciar el arbitraje internacional, como un instrumento que permite fomentar el comercio internacional y las inversiones extranjeras en los países de Iberoamérica, exige contar con instancias arbitrales más amigables, más próximas a sus tradiciones jurídicas, más transparentes y que puedan generar consenso entre los países que la integran.
17. A este respecto, debe señalarse que el recurso a la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) no constituye la solución, a pesar de contar con la presencia de varios Estados iberoamericanos, en tanto que organización internacional, y del incremento de asuntos sometidos a su consideración en un número creciente de ámbitos, tales como los contratos de inversión directa e indirecta, la delimitación de fronteras marítimas, el Derecho bancario y financiero o el Derecho ambiental.
18. Los países iberoamericanos comparten no sólo historia, idiosincrasia e idiomas, sino también una cultura jurídica común, basada en el Derecho continental, que se proyecta en sistemas jurídicos comparables en muchos aspectos. Necesitan por ello contar con instituciones arbitrales propias, especialmente para la administración de los arbitrajes intra-iberoamericanos, hoy dispersos en centros diversos.
19. En este sentido, en mayo de 2008, la Cumbre de UNASUR, al aprobar su acta constitutiva, se manifestó a favor de la creación de una instancia de arbitraje que evite llevar los casos fuera de la región. Ya existen comisiones de trabajo elaborando propuestas y analizando las alternativas sobre la creación del Foro arbitral regional.
20. Así pues, parece evidente la necesidad de crear una institución arbitral de carácter regional que dé rápida respuesta a las demandas de los países iberoamericanos y de sus operadores económicos, que atienda a sus particularidades y que permita unificar los esfuerzos e iniciativas que se vienen desarrollando en los últimos años. Una institución arbitral que cuente con la aceptación de los operadores económicos y de los actores sociales, así como, por supuesto, con el respaldo del mayor número posible de Gobiernos, y que esté al servicio tanto de arbitrajes comerciales como de inversiones.
21. Por lo que se refiere al ámbito de las inversiones extranjeras, la cuestión no es tanto si el arbitraje constituye la vía apropiada para la resolución de las controversias que puedan surgir entre inversores y Estados de inversión, pues no cabe duda de que al aceptarla los Gobiernos atraen nuevos flujos de capital. Pero las críticas al CIADI, así como a otras instituciones arbitrales, aconsejan considerar nuevas alternativas y, en particular, la creación de un mecanismo propio en el área iberoamericana que refuerce la transparencia y la garantía de equilibrio entre las partes.
22. En segundo lugar, resulta a todas luces conveniente impulsar mecanismos de coordinación entre los países iberoamericanos en materia de arbitraje que, más allá de sentar las bases para la conformación de una cultura arbitral común, permitan compartir experiencias, propiciar una cierta unificación de las reglas y legislaciones existentes y promover cambios en los tratados internacionales de los que son partes, como es el caso del CIADI, así como adoptar posiciones y estrategias comunes en la celebración de nuevos acuerdos con terceros. Por lo que se refiere a esta última cuestión, no hemos de olvidar que, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Unión Europea ha asumido competencia exclusiva en muchos de los aspectos contemplados en los APPRIs, lo que permite presumir que, a medio plazo, los celebrados con países de la Unión Europea habrán de ser revisados, sino sustituidos. Los objetivos señalados en este punto también podrían ser apoyados por la institución regional cuya creación hemos sugerido anteriormente.
23. En tercer lugar, se observa la necesidad de abrir las puertas a juristas iberoamericanos en el ámbito del arbitraje comercial, en general. Su escasa presencia en él se debe a sus reducidas posibilidades de acceder tanto a la función de árbitros como a la de abogados de parte por falta de preparación específica y, por tanto, de experiencia en la materia. Se trata de un verdadero circulo vicioso, que sólo se puede soslayar mediante la creación de un Programa iberoamericano de formación continuada de especialistas en arbitraje, que permita a los abogados desarrollar funciones de árbitros, de secretarios de tribunales arbitrales ―función que permite la adquisición de experiencia en la tramitación procesal de arbitrajes como paso previo al desempeño de la función arbitral― y de abogados de parte.
24. Se atisba también, por último, la conveniencia de una respuesta firme por parte de la comunidad jurídica iberoamericana a los problemas de carácter deontológico que se presentan en el marco del arbitraje, mediante una mayor implicación de los Colegios y asociaciones de Abogados, cuya labor de vigilancia y disciplinaria infundiría aun mayor credibilidad y seriedad a la institución.
III. PROPUESTA: CREACIÓN DE UN MECANISMO REGIONAL PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS TANTO COMERCIALES COMO EN MATERIA DE INVERSIONES
25. Las consideraciones anteriores nos llevan a proponer que la próxima Conferencia Iberoamericana de Ministros de Justicia decida dar impulso a la creación de un Centro Iberoamericano de Arbitraje que, con el apoyo de la SEGIB:
• Instaure un mecanismo regional de resolución de controversias internacionales, tanto de carácter comercial como de inversiones, con el que pueden identificarse los Gobiernos y operadores económicos de la región;
• Promueva en colaboración con otras instituciones con clara vocación iberoamericana un Programa de formación continuada de especialistas en arbitraje, de carácter permanente, que garantice la máxima capacitación de los juristas que intervengan en arbitrajes administrados por el Centro y que facilite su presencia en otras instituciones arbitrales; y
• Contribuya a la coordinación de las iniciativas de los países iberoamericanos en materia de arbitraje, incluidas las de carácter legislativo y en el marco de foros multilaterales como el CIADI, favoreciendo la creación de una cultura común en la materia.
26. Por lo que se refiere al mecanismo arbitral de arreglo de controversias administrado por el Centro Iberoamericano de Arbitraje, el objetivo principal es que ofrezca plena confianza tanto a los Gobiernos como los operadores económicos de la región, debiendo para ello:
• Tener como sede un país iberoamericano, con posibilidad de constituir otras sedes en América y en Europa, siguiendo así el ejemplo consolidado de los Acuerdos de sede celebrados por la Corte Permanente de Arbitraje (CPA);
• Abarcar tanto la resolución de controversias en materia de inversiones como comerciales;
• Contar con una lista de árbitros de máxima calidad, adecuadamente formados en la tradición del Derecho continental o Civil law, así como en los aspectos jurídico-públicos implicados en los arbitrajes de inversiones, y designados de forma transparente a partir de propuestas procedentes de una pluralidad de actores;
• Articular un procedimiento arbitral ágil, poco burocratizado, rápido y menos costoso para las partes, que contemple plazos razonables para dictar el laudo y las decisiones sobre jurisdicción, y que esté basado en la plena disponibilidad de los árbitros designados y en un aparato administrativo eficiente, con profesionales altamente cualificados y medios suficientes; y
• Ofrecer un procedimiento abreviado, con posibilidad de desarrollarse de forma virtual, que permita atender controversias de menor entidad económica y satisfacer también las necesidades de las PYMES;
27. En resumen, un mecanismo eficiente, que ofrezca confianza a las partes que intervienen en las controversias que administra ―al menos una iberoamericana―, y que, a tal fin, cuente con especialistas familiarizados con la tradición jurídica de los países de habla española y portuguesa.
28. En cuanto a su naturaleza, se propone que sea un Centro independiente no sólo de cualquier otra institución internacional sino igualmente de los Gobiernos, sin perjuicio de contar con el apoyo de éstos para su constitución y puesta en marcha. En concreto, el Centro Iberoamericano de Arbitraje podría nacer del acuerdo entre los Colegios de Abogados, así como de las principales asociaciones de Abogados con dimensión iberoamericana, por conducto de la UIBA. En este sentido, debe destacarse que la abogacía institucional está llamada a constituirse en un vehículo esencial en la difusión de la cultura arbitral, contribuyendo a la formación de árbitros y abogados especializados, así como a asegurar el respeto de las normas deontológicas que rigen este sector.
29. Por último, sin el apoyo de los Gobiernos de los países iberoamericanos la creación del Centro Iberoamericano de Arbitraje no dejaría de ser una iniciativa más, incapaz de catalizar y aunar los numerosos esfuerzos que vienen registrándose por dotar a la región de una institución arbitral a la altura de sus necesidades. El apoyo de los Gobiernos es además necesario para asegurar la debida coordinación de esta iniciativa con otras, como la promovida por UNASUR, así como para asegurar que el Centro pueda servir igualmente a la resolución de controversias en el ámbito de las inversiones extranjeras.
30. Por lo que se refiere al último aspecto mencionado, sería necesario que los APPRIs, vigentes y futuros, incorporasen una referencia al Centro como institución elegible por las partes en cualquier controversia. Respecto de los vigentes APPRIs, ello exige que los países partes en ellos acuerden su modificación, pudiendo para ello valerse de cauces sumamente ágiles, tales como la celebración de Canje de Notas bilaterales.
Fonte: http://www.uiba.org/index.php?option=com_content&view=article&id=67:comision-de-seguimiento-en-materia-de-arbitraje-en-iberoamerica&catid=44:corte-arbitraje&Itemid=67
Publicado em: 3 de fevereiro de 2011
I. IBEROAMÉRICA FRENTE AL ARBITRAJE INTERNACIONAL
1. La seguridad jurídica no es tan sólo un trascendente valor jurídico sino, cada día más, un requisito de desarrollo y eficacia económica. En este sentido, no cabe duda de que el incremento del comercio internacional y de las inversiones reclama la articulación de mecanismos de solución de controversias que den respuesta a dicha exigencia y, al tiempo, que permitan alcanzar soluciones rápidas y adecuadas.
2. En el marco de las controversias surgidas de las relaciones comerciales, el arbitraje internacional se ha afianzado como medio de resolución de conflictos por cuanto permite evitar las jurisdicciones estatales ―que despiertan una lógica desconfianza en las empresas de otra nacionalidad―, así como obtener una solución rápida y eficaz, a través de un laudo fácilmente ejecutable, dictado por árbitros especializados en la materia. La solución arbitral permite, además, el mantenimiento de las relaciones comerciales entre las partes en los supuestos de tracto sucesivo, mientras se dirime la desavenencia.
3. Cierto es, sin embargo, que existe la sensación generalizada en los ámbitos empresariales y de la abogacía de los negocios de que el arbitraje comercial internacional es un ámbito reservado a un núcleo restringido de profesionales del Derecho, muy endogámico y fuera del alcance de la generalidad de los juristas. Dicha apariencia de endogamia produce cierta desconfianza en las empresas y sus servicios jurídicos, que temen por la independencia de los árbitros.
4. Por otra parte, el arbitraje comercial internacional se contempla como un sistema de resolución de conflictos casi reservado a las grandes controversias y a las grandes empresas. Existe reticencia y desconocimiento del sistema por parte de las pequeñas y medianas empresas, que lo consideran como algo fuera de su alcance, entre otros motivos por su elevado coste para controversias de menor cuantía económica ―que no por ello de menor enjundia jurídica, ni tampoco, en el plano relativo, de menor importancia para las empresas implicadas en la controversia―.
5. Estas percepciones no responden, sin embargo, a la realidad. El arbitraje internacional es en la actualidad un mecanismo al que acude cada día un mayor número de empresas y en el que número y diversidad de los operadores jurídicos ―árbitros, centros arbitrales, abogados― ha aumentado significativamente. Ello se explica tanto por el espectacular desarrollo de los intercambios comerciales internacionales, como por el conocimiento cada vez más generalizado de las ventajas que ofrece ―independencia, rapidez, especialización―, así como por el creciente apoyo que recibe de los Estados ―como lo evidencia la generalizada ratificación del Convenio de Nuevo York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales―. Más aun, las ventajas que ofrece el arbitraje, unidas a la fuerte carga de trabajo que soportan los sistemas jurisdiccionales de los Estados, han dado lugar igualmente a una importante expansión del arbitraje meramente local.
6. Por lo que se refiere a las PYMES, las comunicaciones fluidas que los avances tecnológicos han propiciado permiten reducir costes y tiempos, y hoy es posible un sistema abreviado de arbitraje para conflictos de pequeña cuantía o menores en apariencia.
7. En cuanto al ámbito de las inversiones extranjeras, el arbitraje internacional no se configura tanto ―como ocurre en el ámbito de los intercambios comerciales― como un adecuado mecanismo de arreglo de controversias, sino que constituye en buena medida el único medio capaz de ofrecer la garantía que busca el inversor frente al Estado de inversión y, por lo tanto, un medio útil para la captación de nuevas inversiones.
8. Iberoamérica no es ajena, ni mucho menos, al desarrollo del arbitraje internacional. El espectacular desarrollo del comercio internacional en la región, potenciado por los diversos acuerdos de libre comercio y de integración regional celebrados en las últimas décadas, ha ido acompasado por una apuesta sin precedentes por la institución arbitral, que refleja la opción de los operadores económicos por soluciones inmediatas y eficaces, basadas en la autorregulación y en la confianza mutua. Baste con recordar que mientras que en los años ochenta únicamente un 3% de los arbitrajes administrados por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) tenían una parte iberoamericana, en 2004 más del 11% de los casos CCI implicaron a una parte iberoamericana o caribeña, con Argentina, Brasil o México entre los 16 países más habituales en los procedimientos arbitrales CCI. De igual manera, desde 2004 un 12% de las 7.731 partes implicadas han procedido de Iberoamérica y el Caribe.
9. Tampoco hemos de olvidar la apuesta de los Gobiernos por el arbitraje internacional, como lo evidencian el número de ratificaciones del Convenio de Nueva York de 1958 y de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional de 1975 por parte de países de la región, así como la creciente aceptación de la Ley Modelo UNCITRAL, a partir de los años noventa, ya sea mediante su incorporación a las legislaciones de muchos ellos (Chile, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela) o tomándola como referencia para la elaboración de sus propias leyes arbitrales.
10. Respecto del arbitraje de inversiones, la mayor parte de los países iberoamericanos ―receptores netos de una parte significativa parte del total de la inversión extranjera que se registra en el mundo― son parte del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965, por el que se constituyó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones (CIADI). Por otra parte, en la actualidad, 65 de los 125 asuntos arbitrales en tramitación ante el CIADI conciernen la resolución de controversias sobre protección de inversiones planteadas entre inversores internacionales y Estados iberoamericanos (ya sea en el marco de las reglas del Convenio de Washington o del Mecanismo complementario del CIADI); esto es, un 52 % de total de asuntos pendientes. Por lo demás, son cada vez más numerosos Acuerdos bilaterales de protección de inversiones (APPRIs) celebrados por países iberoamericanos que contemplan el recurso al arbitraje de inversiones, ya sea del CIADI o de otras instituciones.
II. CARENCIAS DEL ACTUAL SISTEMA DE ARBITRAJE INTERNACIONAL PARA IBEROAMÉRICA
11. A pesar de la relevante posición que los países iberoamericanos ocupan en el panorama del arbitraje internacional, lo cierto es que no participan más que tangencialmente en la gestión del actual sistema arbitral ―los principales centros de arbitraje internacional no tienen su origen ni su sede principal en la región― y que éste no responde a sus necesidades específicas. Debemos resaltar, sin embargo, el gran y meritorio papel que la CCI ha desempeñado en la difusión, conocimiento, prestigio y éxito del arbitraje comercial internacional en Iberoamérica.
12. La situación descrita en el punto anterior y, en particular, la inidoneidad de algunos de los centros existentes para administrar arbitrajes de dimensión iberoamericana, explica en buena medida la desconfianza que en ocasiones suscita el arbitraje internacional en la región
13. A este respecto, debe subrayarse no sólo la insuficiente presencia de juristas procedentes de países iberoamericanos en los tribunales arbitrales sino igualmente el inadecuado perfil que presentan algunos de los que intervienen, al contar con una formación basada en el Derecho anglosajón y, por lo tanto, muy alejada de las partes e incluso, en muchos casos, del Derecho aplicable, de base continental. También cabe referirse al hecho de que la sede de muchos tribunales arbitrales internacionales se sitúa fuera de Iberoamérica, así como a la circunstancia de que los idiomas español y portugués sólo son una opción en algunos arbitrajes internacionales. Recordemos en este sentido que algunas de las instancias arbitrales previstas en los APPRIs cuentan con reglamentos que ni siquiera están en estos idiomas (por ej., en el APPRI Bolivia- Bélgica-Luxemburgo se señala la Cámara de Comercio de Estocolmo, cuyo Reglamento modificado en 2010 no cuenta con una versión oficial en español o portugués en su web http://www.sccinstitute.com/skiljedomsregler-4.aspx ).
14. En cuanto al ámbito de las inversiones extranjeras, los mecanismos de arbitraje internacional generalmente incluidos en los tratados bilaterales de protección de inversiones (APPRIs), así como en algunos Tratados de Libre Comercio, no satisfacen, a juicio de algunos Estados iberoamericanos, la necesidad y expectativa de contar con instancias arbitrales totalmente imparciales para resolver las controversias entre inversores extranjeros y Estados receptores de la inversión. Ello se puede predicar tanto de los arbitrajes CIADI (y del Mecanismo complementario CIADI), que representan la mayoría, como de los demás arbitrajes de inversiones, de los que cabe citar, entre otros, los arbitrajes ad hoc bajo las reglas UNCITRAL y los administrados por la CCI o por la Cámara de Comercio de Estocolmo.
15. Más aun, varios países iberoamericanos han planteado serias y profundas objeciones a la actuación del CIADI en este tipo de disputas. En este sentido, cabe recordar que Bolivia denunció el Convenio de Washington en mayo de 2007, que Ecuador limitó el alcance de su consentimiento respecto de determinadas disputas recurriendo al artículo 25 (inc. 4) del Convenio, denunciando posteriormente el Convenio CIADI al presentar su nota de retirada el día 6 de Julio de 2009 -con lo cual, ya es efectiva la salida de Ecuador desde el 6 de Enero de 2010-, y que la Constitución Política de este último país, aprobada el 28 de octubre de 2008, prohíbe a futuro la sumisión del Estado al arbitraje internacional, si bien admite ciertas excepciones en relación con las instancias arbitrales regionales (artículo 422). Esta tendencia ha sido igualmente seguida por otros Gobiernos iberoamericanos que ―por diferentes vías― han manifestado, con fundamento, serias disidencias en relación con el procedimiento y las reglas pautadas para dicho Centro arbitral. Así, por ejemplo, Argentina, el país actualmente con más casos pendientes en el CIADI, ha cuestionado en numerosas oportunidades la ecuanimidad de los tribunales arbitrales, así como los mecanismos para la selección de árbitros. Se ha planteado por consiguiente bien la necesidad de reformar tales procedimientos con la finalidad de proporcionarles una mayor transparencia en su funcionamiento, bien la constitución de nuevas instituciones arbitrales multilaterales que superen las carencias detectadas.
16. En síntesis, la necesidad de potenciar el arbitraje internacional, como un instrumento que permite fomentar el comercio internacional y las inversiones extranjeras en los países de Iberoamérica, exige contar con instancias arbitrales más amigables, más próximas a sus tradiciones jurídicas, más transparentes y que puedan generar consenso entre los países que la integran.
17. A este respecto, debe señalarse que el recurso a la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) no constituye la solución, a pesar de contar con la presencia de varios Estados iberoamericanos, en tanto que organización internacional, y del incremento de asuntos sometidos a su consideración en un número creciente de ámbitos, tales como los contratos de inversión directa e indirecta, la delimitación de fronteras marítimas, el Derecho bancario y financiero o el Derecho ambiental.
18. Los países iberoamericanos comparten no sólo historia, idiosincrasia e idiomas, sino también una cultura jurídica común, basada en el Derecho continental, que se proyecta en sistemas jurídicos comparables en muchos aspectos. Necesitan por ello contar con instituciones arbitrales propias, especialmente para la administración de los arbitrajes intra-iberoamericanos, hoy dispersos en centros diversos.
19. En este sentido, en mayo de 2008, la Cumbre de UNASUR, al aprobar su acta constitutiva, se manifestó a favor de la creación de una instancia de arbitraje que evite llevar los casos fuera de la región. Ya existen comisiones de trabajo elaborando propuestas y analizando las alternativas sobre la creación del Foro arbitral regional.
20. Así pues, parece evidente la necesidad de crear una institución arbitral de carácter regional que dé rápida respuesta a las demandas de los países iberoamericanos y de sus operadores económicos, que atienda a sus particularidades y que permita unificar los esfuerzos e iniciativas que se vienen desarrollando en los últimos años. Una institución arbitral que cuente con la aceptación de los operadores económicos y de los actores sociales, así como, por supuesto, con el respaldo del mayor número posible de Gobiernos, y que esté al servicio tanto de arbitrajes comerciales como de inversiones.
21. Por lo que se refiere al ámbito de las inversiones extranjeras, la cuestión no es tanto si el arbitraje constituye la vía apropiada para la resolución de las controversias que puedan surgir entre inversores y Estados de inversión, pues no cabe duda de que al aceptarla los Gobiernos atraen nuevos flujos de capital. Pero las críticas al CIADI, así como a otras instituciones arbitrales, aconsejan considerar nuevas alternativas y, en particular, la creación de un mecanismo propio en el área iberoamericana que refuerce la transparencia y la garantía de equilibrio entre las partes.
22. En segundo lugar, resulta a todas luces conveniente impulsar mecanismos de coordinación entre los países iberoamericanos en materia de arbitraje que, más allá de sentar las bases para la conformación de una cultura arbitral común, permitan compartir experiencias, propiciar una cierta unificación de las reglas y legislaciones existentes y promover cambios en los tratados internacionales de los que son partes, como es el caso del CIADI, así como adoptar posiciones y estrategias comunes en la celebración de nuevos acuerdos con terceros. Por lo que se refiere a esta última cuestión, no hemos de olvidar que, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Unión Europea ha asumido competencia exclusiva en muchos de los aspectos contemplados en los APPRIs, lo que permite presumir que, a medio plazo, los celebrados con países de la Unión Europea habrán de ser revisados, sino sustituidos. Los objetivos señalados en este punto también podrían ser apoyados por la institución regional cuya creación hemos sugerido anteriormente.
23. En tercer lugar, se observa la necesidad de abrir las puertas a juristas iberoamericanos en el ámbito del arbitraje comercial, en general. Su escasa presencia en él se debe a sus reducidas posibilidades de acceder tanto a la función de árbitros como a la de abogados de parte por falta de preparación específica y, por tanto, de experiencia en la materia. Se trata de un verdadero circulo vicioso, que sólo se puede soslayar mediante la creación de un Programa iberoamericano de formación continuada de especialistas en arbitraje, que permita a los abogados desarrollar funciones de árbitros, de secretarios de tribunales arbitrales ―función que permite la adquisición de experiencia en la tramitación procesal de arbitrajes como paso previo al desempeño de la función arbitral― y de abogados de parte.
24. Se atisba también, por último, la conveniencia de una respuesta firme por parte de la comunidad jurídica iberoamericana a los problemas de carácter deontológico que se presentan en el marco del arbitraje, mediante una mayor implicación de los Colegios y asociaciones de Abogados, cuya labor de vigilancia y disciplinaria infundiría aun mayor credibilidad y seriedad a la institución.
III. PROPUESTA: CREACIÓN DE UN MECANISMO REGIONAL PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS TANTO COMERCIALES COMO EN MATERIA DE INVERSIONES
25. Las consideraciones anteriores nos llevan a proponer que la próxima Conferencia Iberoamericana de Ministros de Justicia decida dar impulso a la creación de un Centro Iberoamericano de Arbitraje que, con el apoyo de la SEGIB:
• Instaure un mecanismo regional de resolución de controversias internacionales, tanto de carácter comercial como de inversiones, con el que pueden identificarse los Gobiernos y operadores económicos de la región;
• Promueva en colaboración con otras instituciones con clara vocación iberoamericana un Programa de formación continuada de especialistas en arbitraje, de carácter permanente, que garantice la máxima capacitación de los juristas que intervengan en arbitrajes administrados por el Centro y que facilite su presencia en otras instituciones arbitrales; y
• Contribuya a la coordinación de las iniciativas de los países iberoamericanos en materia de arbitraje, incluidas las de carácter legislativo y en el marco de foros multilaterales como el CIADI, favoreciendo la creación de una cultura común en la materia.
26. Por lo que se refiere al mecanismo arbitral de arreglo de controversias administrado por el Centro Iberoamericano de Arbitraje, el objetivo principal es que ofrezca plena confianza tanto a los Gobiernos como los operadores económicos de la región, debiendo para ello:
• Tener como sede un país iberoamericano, con posibilidad de constituir otras sedes en América y en Europa, siguiendo así el ejemplo consolidado de los Acuerdos de sede celebrados por la Corte Permanente de Arbitraje (CPA);
• Abarcar tanto la resolución de controversias en materia de inversiones como comerciales;
• Contar con una lista de árbitros de máxima calidad, adecuadamente formados en la tradición del Derecho continental o Civil law, así como en los aspectos jurídico-públicos implicados en los arbitrajes de inversiones, y designados de forma transparente a partir de propuestas procedentes de una pluralidad de actores;
• Articular un procedimiento arbitral ágil, poco burocratizado, rápido y menos costoso para las partes, que contemple plazos razonables para dictar el laudo y las decisiones sobre jurisdicción, y que esté basado en la plena disponibilidad de los árbitros designados y en un aparato administrativo eficiente, con profesionales altamente cualificados y medios suficientes; y
• Ofrecer un procedimiento abreviado, con posibilidad de desarrollarse de forma virtual, que permita atender controversias de menor entidad económica y satisfacer también las necesidades de las PYMES;
27. En resumen, un mecanismo eficiente, que ofrezca confianza a las partes que intervienen en las controversias que administra ―al menos una iberoamericana―, y que, a tal fin, cuente con especialistas familiarizados con la tradición jurídica de los países de habla española y portuguesa.
28. En cuanto a su naturaleza, se propone que sea un Centro independiente no sólo de cualquier otra institución internacional sino igualmente de los Gobiernos, sin perjuicio de contar con el apoyo de éstos para su constitución y puesta en marcha. En concreto, el Centro Iberoamericano de Arbitraje podría nacer del acuerdo entre los Colegios de Abogados, así como de las principales asociaciones de Abogados con dimensión iberoamericana, por conducto de la UIBA. En este sentido, debe destacarse que la abogacía institucional está llamada a constituirse en un vehículo esencial en la difusión de la cultura arbitral, contribuyendo a la formación de árbitros y abogados especializados, así como a asegurar el respeto de las normas deontológicas que rigen este sector.
29. Por último, sin el apoyo de los Gobiernos de los países iberoamericanos la creación del Centro Iberoamericano de Arbitraje no dejaría de ser una iniciativa más, incapaz de catalizar y aunar los numerosos esfuerzos que vienen registrándose por dotar a la región de una institución arbitral a la altura de sus necesidades. El apoyo de los Gobiernos es además necesario para asegurar la debida coordinación de esta iniciativa con otras, como la promovida por UNASUR, así como para asegurar que el Centro pueda servir igualmente a la resolución de controversias en el ámbito de las inversiones extranjeras.
30. Por lo que se refiere al último aspecto mencionado, sería necesario que los APPRIs, vigentes y futuros, incorporasen una referencia al Centro como institución elegible por las partes en cualquier controversia. Respecto de los vigentes APPRIs, ello exige que los países partes en ellos acuerden su modificación, pudiendo para ello valerse de cauces sumamente ágiles, tales como la celebración de Canje de Notas bilaterales.
Fonte: http://www.uiba.org/index.php?option=com_content&view=article&id=67:comision-de-seguimiento-en-materia-de-arbitraje-en-iberoamerica&catid=44:corte-arbitraje&Itemid=67
Publicado em: 3 de fevereiro de 2011
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